1/12/2015

Las ayudas de Estado o State Aids (“SA”), y sus posibles implicancias han sido tratadas principalmente en el derecho europeo. Al respecto, es el propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFEU”, por sus siglas en inglés) el que dentro de su Título VII, Capítulo I (Normas sobre Competencia), dedica una sección a las ayudas otorgadas por los Estados. Así, en su artículo 107 (1) el TFUE señala:“Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.”De este modo, para que una SA caiga dentro del ámbito de aplicación del artículo 107 TFEU, debe cumplir con las siguientes condiciones: (i) que exista una intervención estatal, ya sea mediante el otorgamiento de subsidios, intereses o impuestos preferenciales, provisión de bienes y servicios, etc.; (ii) que tal intervención favorezca al beneficiario sobre una base discriminatoria o selectiva, por ejemplo, a una compañía o industria específica, o a compañías de una determinada región; (iii) que se produzca o pueda producirse un falseamiento o distorsión de la competencia; y (iv) que la intervención afecte los intercambios comerciales entre Estados miembros[1].La misma disposición citada indica luego aquellas ayudas que deben considerarse como compatibles con el mercado interior y aquellas que pueden ser consideradas compatibles con el mismo, principalmente en atención a su finalidad y a razones de desarrollo económico general. El organismo encargado de controlar la compatibilidad de las SA con el mercado es la Comisión Europea (“EC”, por sus siglas en inglés), quien puede realizar un análisis ex ante o ex post para tales efectos (artículo 108 TFEU)[2].Ahora, cabe preguntarse si en nuestro país podrían objetarse los SA por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), de manera similar a como ocurre en la Unión Europea (“UE”). Preceptúa el artículo 3°, inciso primero, del Decreto Ley N°211 (“DL 211”) que “[e]l que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado (…)”, sin hacer distinción entre entes públicos y privados para su aplicación. Al respecto, se ha señalado que los organismos públicos no quedan exceptuados de la aplicación de la normativa sobre libre competencia[3], en atención al importante rol que juegan en el desarrollo de la economía y los mercados. En este sentido, un favorecimiento discriminatorio a determinados actores del mercado podría ser considerado como un acto contrario a la libre competencia. Tal ha sido el caso, por ejemplo, de discriminaciones arbitrarias a favor de un competidor en el contexto de licitaciones públicas para el suministro de bienes o servicios[4]. De la misma forma, nada obsta para que una SA, en cuanto otorga ventajas competitivas a un agente económico, pueda ser considerado como un acto anticompetitivo.Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, tal como lo reconoce el artículo 107 TFEU, la libre competencia puede ceder ante determinados fines igualmente legítimos, para cuya realización sea necesaria la ayuda estatal. Como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema, la libre competencia no es un valor absoluto, y encuentra como límites, por ejemplo, la dignidad humana y la subsidiariedad del Estado[5]. Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, el cual ha moderado la reserva legal para el caso de subvenciones, pues si bien, por un lado, pueden afectar el desarrollo de la libre competencia, por otro, son en ocasiones el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos constitucionalmente reconocidos[6].Cabe señalar, con todo, que, al no formar nuestro país parte de una comunidad económica como la UE, el análisis de libre competencia se centra en los efectos que las intervenciones estatales tengan sobre el mercado nacional. Para los casos en que fuera el comercio internacional el afectado por la existencia de SA, podrá recurrirse a la normativa que, en seguimiento de los compromisos asumidos por Chile ante la OMC, establecen la Ley N°18.525, que establece normas sobre importación de mercancías al país, y el Decreto Supremo N°1314 de 2013, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento Antidistorsiones.[1] link.[2] Numerosos casos de State Aids han sido conocidos recientemente, en el contexto de la crisis económica sufrida por Europa en los últimos años, especialmente respecto de ayudas estatales prestadas al sector bancario (link). Para mayor información sobre los casos de State Aids que ha conocido la EC véase link. [3] Véase NEHME, N. Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia a los Organismos de la Administración del Estado. En: TDLC. 2011. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Thomson Reuters, Santiago, pp. 317-373.[4] Véase, a modo ejemplar, TDLC. Resolución N°7/2005, 30 de mayo de 2005, considerando 6°; TDLC. Sentencia N°34/2005, 7 de diciembre de 2005, considerandos 24°, 25° y 26°; y TDLC. Sentencia N°77/2008, 4 de noviembre de 2008.[5] CORTE SUPREMA, Sentencia de fecha 15 de julio de 2011, dictada en Rol N°9265-2010, considerando 15°.[6] GARCÍA, W. 2011. Ayudas públicas. La subvención en el Derecho Administrativo. Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho Mención Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 122.[1] Véase NEHME, N. Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia a los Organismos de la Administración del Estado. En: TDLC. 2011. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Thomson Reuters, Santiago, pp. 317-373.[1] Véase, a modo ejemplar, TDLC. Resolución N°7/2005, 30 de mayo de 2005, considerando 6°; TDLC. Sentencia N°34/2005, 7 de diciembre de 2005, considerandos 24°, 25° y 26°; y TDLC. Sentencia N°77/2008, 4 de noviembre de 2008.[1] CORTE SUPREMA, Sentencia de fecha 15 de julio de 2011, dictada en Rol N°9265-2010, considerando 15°.[1] GARCÍA, W. 2011. Ayudas públicas. La subvención en el Derecho Administrativo. Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho Mención Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 122.Por Daniel Moris.

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