A continuación, revisamos un interesante fallo del Competition Appeal Tribunal (CAT) inglés, de fecha 2 de octubre de 2013. El fallo dice relación con una investigación de la antigua Competition Commission (CC, hoy CMA) contra las tres principales operadoras de clínicas en UK. El problema jurídico que resolvió el CAT fue de carácter procesal o, más precisamente, de debido proceso y derecho a defensa.
La disputa procesal en cuestión se suscitó a partir de las reglas de uso de un data room que la CC implementó para que los asesores externos de las compañías investigadas, pudieran tener acceso a la información confidencial relevante que sustentaba económicamente la acusación. En concreto, las compañías BMI Healthcare, HCA y Spire Healthcare reclamaron por la excesiva dureza y rigidez de las reglas de la CC, que en los hechos desvirtuaban el sentido de contar con un data room y transformaban su uso en un ejercicio fútil e improductivo (e.g. sólo se podía acceder al data room durante 2 días, tiempo que las acusadas consideraron manifiestamente insuficiente para analizar, procesar y hacerse cargo de la cantidad de información allí contenida).
El tema es muy interesante, especialmente si lo miramos desde la perspectiva de los derechos en colisión: los data rooms son una manera de compatibilizar o balancear dos derechos que, en los extremos, son contradictorios: (i) el resguardo de la confidencialidad de la información competitivamente sensible que sustenta la acusación de la Autoridad de competencia, por un lado; y (ii) el derecho a tener una debida defensa y a conocer los aspectos esenciales de la acusación, de modo de poder hacerse cargo de ella en condiciones justas y razonables, por el otro. La alegación de BMI Healthcare, HCA y Spire Healthcare fue, bajo esa óptica, que las reglas puntuales del data room implementado por la CC, desbalanceaban el equilibrio hacia el primero de los derechos en disputa, en desmedro del segundo. El fallo del CAT acogió el reclamo, afirmando que los data rooms son una herramienta legítima y legal para intentar resolver ese conflicto de derechos, siempre y cuando efectivamente se balanceen ambos derechos. Y en este caso en particular, el CAT concordó con las acusadas en cuanto a que las reglas de uso del data room del CC no cumplían con resguardar ese equilibrio. Ergo, fueron declaradas ilegales.
Desde una perspectiva comparativa, el problema también es de gran interés. Consideremos un ejercicio de análisis comparativo entre la aproximación europea al conflicto de derechos, versus la aproximación que hasta ahora han seguido la FNE y el TDLC en Chile.
a) En Europa, a nivel de la Unión, el uso de data rooms se permite expresamente, aunque para casos calificados que así lo ameriten y donde el método tradicional de generar “círculos de confidencialidad” (“confidentiality rings”) y versiones públicas o tarjadas, sea considerado como insuficiente para garantizar una debida defensa al acusado. Así se desprende de la guía de mejores prácticas de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea y sus anexos. Al respecto, véase:
i. Guíaii. Anexo Aiii. Anexo B
b) De acuerdo a estos documentos, sólo pueden acceder a los data rooms los asesores externos de las partes interesadas (básicamente, asesores económicos y/o abogados externos). Las partes propiamente tales (incluyendo a sus abogados in-house) tienen prohibido el ingreso. La idea es que los asesores externos puedan revisar la data en base a la cual la Autoridad de competencia construyó el caso en contra de sus representados (ya sea que la data provenga de estos últimos, de algún otro acusado o de un tercero), y así verificar la pertinencia y robustez de los análisis efectuados con esa data. Aunque los asesores externos tienen prohibido difundir o diseminar de cualquier modo la información confidencial contenida en los data rooms, sí pueden hacer llegar a la Autoridad un memo confidencial con sus observaciones a la metodología utilizada y/o cualquier otro aspecto que estimen relevante -el memo debe, en todo caso, ser preparado dentro del data room-. En forma previa al ingreso al data room, los asesores externos deben firmar un compromiso de cumplimiento de sus reglas de funcionamiento, así como una cláusula de confidencialidad cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de los daños provocados, así como a sanciones éticas por el mal comportamiento profesional (de ser pertinente).
c) En Chile, en cambio, el sistema es mucho menos desarrollado y se limita a consagrar (tanto en el DL 211 como en los Autos Acordados del TDLC) la posibilidad de generar estos “círculos de confidencialidad”. El problema de esta solución, es que a medida que se va complejizando y sofisticando el análisis económico sobre el cual la FNE construye sus casos, se vuelve insuficiente para asegurar a los acusados la posibilidad de una debida y justa defensa. Naturalmente, la protección de los datos competitivamente sensibles de los investigados es algo de la mayor importancia, pues de ello depende que la intensidad competitiva de los mercados se mantenga. Pero ello no tiene por qué pugnar con el derecho a una defensa justa. Como hemos visto, los mecanismos para resolver ese conflicto han sido desarrollados en el derecho comparado, y sería conveniente avanzar en esa línea en pos de investigaciones y procesos judiciales que gocen de cada vez mayor justificación y legitimidad.
El fallo puede revisarse en este enlace.Y los invitamos a leer los artículos relacionados en este link, en éste y en éste último.