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20190218 DF libre competencia

18 de febrero de 2019

Socios de FerradaNehme adelantan tendencias en libre competencia para Chile en 2019

Benjamín Mordoj y Diego Hernández fueron consultados, junto a otros expertos, por Diario Financiero sobre las tendencias en materia de libre competencia que se avecinan para Chile este año. Éstas fueron sus respuestas al cuestionario.

Benjamín Mordoj (BM)

Diego Hernández (DH)

-¿Cuáles serán las principales tendencias que marcarán 2019 en materia de libre competencia en el mundo?

BM: Vemos dos tendencias interesantes. La primera es la profundización de la relación entre libre competencia y nuevas tecnologías. Actualmente, en Europa y Estados Unidos –jurisdicciones de referencia para Chile– buena parte de los casos más relevantes giran en torno a aspectos como plataformas, big data (incluyendo privacidad y datos personales), algoritmos, inteligencia artificial y fintech, por mencionar algunos. Dos ejemplos ilustran lo anterior: los llamados Casos Google, a nivel comunitario, y la investigación de la autoridad alemana en relación con la política de privacidad de Facebook y sus potenciales efectos para la libre competencia. Lo segundo se refiere a una discusión más de política de libre competencia, muy contingente en Estados Unidos, en que se ha invitado a repensar esta área del derecho desde una visión más populista (en el sentido de más política y menos restrictiva en su aplicación) y la protección de bienes jurídicos que van más allá de la eficiencia económica. Son los llamados neo-brandesians, surgidos principalmente desde el ala más progresista del Partido Demócrata de ese país. Los ejemplos paradigmáticos son el llamado a un control preventivo de fusiones más exigente y la inclusión de consideraciones de desigualdad económica, libertad de expresión o captura del poder político por ciertos conglomerados, por mencionar algunos ejemplos, dentro del análisis de los casos de libre competencia.

-¿Qué tan atrasado está Chile en materia de protección de la libre competencia?

DH: Chile es hoy un ejemplo en cuanto a su institucionalidad antimonopolios. La última reforma del año 2016 nos puso en el grupo avanzado de países con un régimen fuerte de protección y promoción de la libre competencia. En ese sentido, no hay buenas razones para hablar de un atraso, aunque siempre es deseable que la jurisprudencia judicial y administrativa siga evolucionando, como lo ha hecho hasta ahora.

-Pasados algunos años, ¿cómo cree que ha funcionado el sistema de delación compensada para evitar los perjuicios a la libre competencia?

DH: La experiencia indica que este mecanismo ha funcionado correctamente, pues ha bajado los costos de detección de carteles por parte de la Fiscalía Nacional Económica y de su sanción por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Más aun, es probable que la delación compensada haya disuadido la formación o mantención de algunos ya existentes, volviéndolos más inestables. Prueba de su éxito es que, a diferencia de lo que ocurrió en la discusión legislativa del año 2009 –donde este mecanismo se instauró–, hoy nadie duda de su incorporación a otras áreas, como es el caso de la legislación de valores.

-¿Qué otras medidas se deberían tener en cuenta para avanzar en esa línea?

BM: Es importante dotar de cierta estabilidad a nuestra institucionalidad tras las enmiendas del año 2016. Ello sugiere abstenerse de promover nuevas reformas hasta que se pueda aquilatar el funcionamiento de las instituciones recientemente integradas al sistema de libre competencia, como es el caso del régimen de control de operaciones de concentración, a cargo de la Fiscalía Nacional Económica, o el mecanismo de indemnización de perjuicios por ilícitos anticompetitivos, entregado al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

A futuro podrían existir algunos espacios de mejora –no urgentes pero sí importantes– relacionados con la inclusión de umbrales de consulta obligatoria de fusiones basadas en el valor de la transacción y no sólo en las ventas de las partes –lo que es muy importante en el contexto de industrias basadas en nuevas tecnologías y es parte de las últimas reformas en países como Alemania y Austria– o el régimen de prescripción por conductas de abuso de posición dominante, que es sumamente restrictivo tanto para eventuales demandantes como para la Fiscalía Nacional Económica.

-¿Cuáles son los efectos más nocivos de impedir o dificultar la libre competencia?

BM: Veamos la falta de competencia como un impuesto. Cuando los precios son más altos y la calidad de los productos es menor a aquella que imperaría en un mercado competitivo, esto supone una transferencia forzada desde el consumidor hacia ciertos actores con poder de mercado.

DH: Es un impuesto, además, sumamente regresivo, pues afecta más intensamente a las personas de menores recursos. Es finalmente un impuesto ineficiente, pues no es utilizado por el Fisco para invertir en programas necesarios para el desarrollo del país, sino que supone una suerte de transferencia forzosa entre particulares.

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