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26 de febrero de 2014

¿Un año de redefiniciones para el Derecho Administrativo Chileno?

Luis Cordero, socio de FerradaNehme y encargado del área de Derecho Público y Gobierno, publicó recientemente la columna “2014: ¿Un año de redefiniciones para el Derecho Administrativo Chileno?”  en El Mercurio Legal.

A continuación, la columna completa.

 2014: ¿Un año de redefiniciones para el Derecho Administrativo Chileno?

“… La verdadera justicia administrativa en Chile se encuentra en la Contraloría. Si esto es así, pareciera sensato que un contexto de debate de reformas antes de buscar tratamientos a nuestros traumas institucionales desde 1925, tratemos de reestructurar las instituciones sobre la base de la práctica del Derecho ahí donde ha sido efectiva…”

Para muchos el año 2014 comenzará la restructuración del Derecho Público Chileno y desde ahí la del propio Derecho Administrativo. La razón de eso, es el anuncio de una nueva Constitución o al menos de la reforma de las que son consideradas regulaciones claves como es el control preventivo del Tribunal Constitucional, el sistema electoral y la demanda por tutela efectiva de derechos sociales (vid. Zúñiga, 2014).

Sin embargo, la propuesta de la Presidente electa no sólo se refiere a esos aspectos. En ella también se enuncian reformas institucionales que afectan la lógica de funcionamiento del Derecho Administrativo nacional, aunque estas no tienen ninguna novedad porque ya han sido discutidas en una gran cantidad de oportunidades y ha constituido desde hace un rato una demanda de los especialistas. Me refiero a la solución de lo contencioso administrativo y la reforma a las atribuciones de la Contraloría General de la República.

En mi opinión, la evolución de estas dos instituciones explican en buena parte nuestro Derecho Administrativo y pareciera sensato tener en consideración algunas cuestiones para el debate público en lo que viene.

La demanda por lo contencioso administrativo es uno de los traumas del Derecho Administrativo Chileno. La regla del mítico artículo 87 de la Constitución de 1925, que mandataba a una ley la creación de los tribunales contenciosos administrativos, nunca se cumplió, de modo que como se sabe eso dio origen a un debate sobre la competencia de los tribunales ordinarios, que sólo se pudo resolver a finales de los años 60, cuando la Corte Suprema resolvió el conocido asunto “Juez de Melipilla con Presidente de la República”. Desde entonces, para la Corte mientras no se crearan tribunales de lo contencioso administrativo, a quienes les correspondía conocer las acciones contra los actos administrativos era a los tribunales ordinarios (Faundez, 2011).

Como también se sabe, tras el golpe militar los juristas del régimen promovieron un sistema judicialista fuertemente influencia por el argumento de Dicey, de modo que se afirmaba que no existían razones plausibles en un Estado de Derecho para dotar de “privilegios” a la Administración. En esa lógica, un tribunal de lo contencioso administrativo tenía la característica de “privilegio”.

De este modo, el modelo constitucional de 1980 prefirió un sistema de acciones constitucionales, en donde incorporó una de orden cautelar y de urgencia (recurso de protección), que si bien estuvo pensada para las impugnaciones de vías de hecho, se terminó por transformar en el verdadero contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos, que ha llevado no sólo ha alterar la manera tradicional de entender el sistema de derechos fundamentales en el Estado, sino que sobre todo las lógicas de una acción de urgencia y cautelar. (Ferrada, 2005; Gómez, 2005; Bordalí, 2006).

Frente a esto y desde la década de los 90 hemos creado un sinnúmero de soluciones contenciosas administrativas que van desde mecanismos de reclamación en un tribunal de letras a otros en los que conoce una Corte de Apelaciones, un Ministro de Corte e incluso tribunales especiales al margen del Poder Judicial. Según los datos, Chile dispone de más de 200 soluciones contenciosas administrativas (Carmona, 2005; Ferrada, 2010; Corte Suprema, 2011).

Hoy la Constitución dispone de una regla de competencia en el artículo 38, inciso segundo, en que reenvía a la ley el sistema de revisión judicial de los actos de la Administración. Creer que la nueva Constitución resolverá eso, no sólo es una ilusión, sino que en algún sentido una genuina inocencia. Lo contencioso administrativo en Chile no es un problema constitucional si no que legal y ha terminado por transformarse en un asunto de convicción de diseño institucional.

Un segundo aspecto que forma parte de la discusión constitucional administrativa del año 2014 será la eventual reforma a la Contraloría. La propuesta que se ha planteado, es que esta institución quede reducida a los temas de auditoría administrativa, eliminando la toma de razón y trasladando las competencias de juicio de cuentas a un organismo distinto.

Aunque he sido crítico del ejercicio de algunas atribuciones del órgano contralor (Cordero Vega, 2011), creo sin embargo que una iniciativa refundacional de este organismo debe ser analizada con cuidado. Dos son las razones que deberían llamar a actuar con prudencia: por un lado, el origen y naturaleza de este organismo; y por la otra el rol que ha cumplido en el sistema institucional chileno.

Respecto de la primera, pareciera necesario recordar que el nacimiento del organismo contralor en el año 1927 se debió a la necesidad de realizar una profunda reforma en el sistema administrativo chileno, lo que implicaba —de mano de las recomendaciones de la Comisión Kemmerer— permitir la sanidad del sistema institucional chileno. Su éxito inicial la llevó a lograr su autonomía constitucional en 1943, y en adelante, cimentar lo que para muchos de nosotros constituye las bases del Derecho Administrativo Chileno. La manera en que ha ejercido sus competencias desde la década de los 50 hasta hoy, explica en buena parte la estabilidad del modelo de Derecho Administrativo, aun frente a la ausencia de leyes que regularan sistemáticamente a la Administración chilena.

¿Pero qué tienen en común estas dos iniciativas de reforma estructural? La primera y obvia, es que desde el retorno a la democracia han constituido una preocupación permanente de reforma. El Presidente Aylwin no sólo envío un proyecto de creación de tribunales de lo contencioso administrativo (Boletín Nº 687-07), sino que también uno que implicaba la dictación de la nueva Ley Orgánica Constitucional de Contraloría (Boletín Nº 684-06). Ambos fueron archivados sin trámite y durante largos años existieron iniciativas para tratar de reactivarlas, pero sin éxito.

El segundo aspecto en común de ambas iniciativas, es que constituyen dos grandes frustraciones de los administrativistas chilenos. La inercia y el pragmatismo de la política pública ha llevado a que no se transformaran en prioridades efectivas, por un lado porque el sistema de acciones judiciales se ha abierto —sacrificando un orden lógico de acciones— y por la otra, porque los resultados en el control de la Administración chilena ha sido exitosos, en especial el de Contraloría.

Sin embargo, en mi opinión, ambas iniciativas se intersectan en un lugar, en donde pareciera sensato detenerse un rato a discutir. En efecto, como he sostenido en varias oportunidades el verdadero sistema de solución de controversias en el Derecho Administrativo Chileno se encuentra en la potestad dictaminadora de la Contraloría. Una competencia para interpretar la ley administrativa doméstica, que se ha transformado en el principal medio de interpretación de la ley que aplica la Administración, generando efectos de expansión muy poderosos (Cordero Vega, 2013).

Esta atribución, motivada sobre la base del derecho de petición- que según Contraloría la obliga a responder siempre- y en base a su propia decisión de 1974 en virtud de la cual aceptó que los particulares pudieran recurrir a Contraloría cuando la administración retrasara o afectara el ejercicio de derechos (Dictamen Nº 24.841, de 1974), transformó a este organismo en un contencioso de protección de derechos.

El ejercicio de esta atribución ha ampliado el número de casos que conoce Contraloría, ha llevado a transformarlo en un contencioso de nulidad de actos administrativos y sobre la base del uso de su jurisprudencia como precedente general y obligatorio para los organismos públicos, ha terminado por disciplinar a la Administración y darle estabilidad al sistema institucional chileno.

Sin embargo, esa práctica dispone de un riesgo evidente. Está sujeta a una opacidad, pues la manera en que la Contraloría aplica la Ley de Procedimiento Administrativo a su dictaminación es ambigua. Si ocupara ese instrumento, por ejemplo, podría adoptar medidas provisionales de la propia Ley de Procedimiento (art. 32) y terminar por dar tutela efectiva a los derechos de los afectados.

Como se ve, la verdadera justicia administrativa en Chile se encuentra en la Contraloría. Si esto es así, pareciera sensato que un contexto de debate de reformas antes de buscar tratamientos a nuestros traumas institucionales desde 1925, tratemos de reestructurar las instituciones sobre la base de la práctica del Derecho ahí donde ha sido efectiva.

La experiencia nuestra dice que el contencioso administrativo más eficiente está en la Contraloría, y pareciera que no es una locura abrir discusión sobre ese punto en una año de redefinición de nuestro modelo institucional.

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