A partir de la promulgación de la ley 20.393 en 2009, se ha instaurado paulatinamente en nuestro país una cultura de cumplimiento normativo. Sin perjuicio de que esta ley apunta exclusivamente a ilícitos penales, ha surgido desde otros ámbitos, como la libre competencia, el medio ambiente o el derecho del consumidor, la necesidad de instaurar modelos y prácticas que reúnan elementos similares a lo que dispone la citada ley.De hecho, ha sido tal el impacto del compliance, que en 2012 la Fiscalía Nacional Económica lanzó como material de promoción una guía de programas de cumplimiento[1], en que se detalla lo que debería contener un programa de esta naturaleza y los beneficios que puede reportar el tener un adecuado programa de este tipo en caso de verse envuelto en algún caso de infracción a la libre competencia.Pero el compliance no es un fenómeno nuevo. Tiene su origen en los Estados Unidos en la década de los 70’s, y desde ahí se ha expandido a países de Europa, América Latina y el resto del mundo. Podríamos decir que el compliance ya forma parte de las nuevas culturas corporativas, debido a que una empresa que cuenta con adecuados programa de cumplimiento no sólo es más responsable socialmente, sino que además obtiene una mejor imagen y reputación frente a la comunidad y autoridades.La normativa internacional también da cuenta de que se trata de una práctica global. Así la ISO 19.600[2] establece las directrices internacionales para llevar a cabo un programa de cumplimiento, de manera que se estandarizan algunos parámetros, para que cualquier empresa pueda tener un programa con los mismos elementos esenciales y comparables, en cualquier país del mundo.De esta manera, la importancia de un adecuado programa de cumplimiento traspasa el aspecto meramente legal, estableciéndose como una exigencia esperable de “un buen ciudadano corporativo”.Las autoridades chilenas han percibido la importancia del compliance, sobre todo tratándose de un país en camino al desarrollo, donde la reputación corporativa toma un rol preponderante frente a la comunidad internacional. De esta manera, el desarrollo del compliance no se ha quedado sólo en el aspecto penal, sino que se ha comenzado a ampliar su aplicación a otras áreas del derecho, aunque no por la vía legislativa, sino jurisprudencial y administrativa, además de los esfuerzos independientes de muchas empresas, principalmente multinacionales.El derecho de la libre competencia, y en particular la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), dejan en claro que este tema ha ido aumentando paulatinamente su importancia. Los casos AGGOÑ[3] y Pollos[4], pueden ser considerados seminales en este sentido. El último es particularmente importante, porque es a partir de éste que el TDLC comenzó de manera sistemática a incluir en sus fallos la obligación de implementar un programa de cumplimiento para los involucrados en infracciones a la libre competencia, como una medida accesoria a la multa.Un paso importante en la concreción de esta verdadera política pública que ha impulsado el TDLC, lo constituye el caso Asfaltos[5], que supone la primera referencia, no sólo a la obligación de implementación, sino que también al contenido que debe tener un programa de cumplimiento.Sin embargo, el paso decisivo en la concreción de esta política lo constituye el caso Tissue[6], resuelto por el TDLC en diciembre del año 2017. En su sentencia, además de condenar a SCA a una multa de 20 mil UTA y de eximir de ella a CMPC por haberse acogido al programa de delación compensada, impone a ambas la obligación de adoptar un programa de cumplimiento de la libre competencia.El TDLC señala que el programa de cumplimiento que deberán implementar las condenadas, debe satisfacer los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” de la FNE, dándole un claro reconocimiento a esta Guía. A diferencia del caso Asfaltos, esta vez la estructura precisa de la medida a imponer ya es parte del voto de mayoría, estableciendo por primera vez en esta rama del derecho, una jurisprudencia sobre lo que debe contener un programa de cumplimiento para ser considerado adecuado.El TDLC en su sentencia, hace especial énfasis en el rol clave que tiene el involucramiento del directorio de cada una de las empresas implicadas, para el éxito de este tipo de programas. De esta manera, obliga a las condenadas a constituir un Comité de Cumplimiento, integrado por a lo menos un director independiente. Asimismo, exige que se nombre un Oficial de Cumplimiento externo a la Compañía, y que se realicen capacitaciones anuales sobre materias de libre competencia, tanto de los altos cargos ejecutivos, como de quienes el Oficial de Cumplimiento estime conveniente. Por último, instaura la obligación de realizar auditorías de cumplimiento, la cual deberá comprender las comunicaciones de los gerentes, los contratos de trabajo, las participaciones de la Compañía en los procesos de licitación, su participación en asociaciones gremiales y su política interna de cumplimiento de la normativa de libre competencia, buscando cubrir muchos de los aspectos principales que podrían tener alguna incidencia en una infracción a la libre competencia.Es relevante como este fallo entiende que un programa de cumplimiento no puede ser un mero formalismo o una fachada de cumplimiento, exigiéndoles un compromiso serio y comprobable a las empresas. Medidas como capacitaciones, auditorías y canales de denuncias, sólo abundan en la necesidad de que el programa de cumplimiento supere el estándar de “papel” (valga la ironía), estableciéndose como una parte de la gestión común de la empresa, y no sólo en algunas revisiones puntuales que conoce el área legal de la empresa.A la luz de este fallo, y considerándolo una señal clara par el resto de las empresas, cuáles deben ser considerados los requisitos mínimos que debiera tener un programa de cumplimiento?[7]En primer lugar, es clave la participación activa y directa de los Gerentes y/o Directores. Acto seguido, será esencial el nombramiento de un Oficial de Cumplimiento, quien deberá cumplir con ciertas exigencias: (i) ser independiente y externo a la Compañía; (ii) ejercer su labor a tiempo completo; de esta manera, se entiende que pasa a existir un área de cumplimiento dentro de la Compañía; y (iii) tener experiencia en libre competencia, pues deberá velar por el respeto de las normativa de defensa de libre competencia y deberá reportar sus acciones directamente al directorio. En tercer lugar, será primordial establecer capacitaciones anuales, que deberán ser efectuadas por un experto en libre competencia. Por último, realizar auditorías frecuentes, que den cuenta de la efectividad y desempeño del Programa.Resulta muy plausible decir que cualquier programa de cumplimiento de la libre competencia que carezca de alguno de estos elementos, no pasará el estándar chileno impuesto por las sentencias ya mencionadas. Si bien es aún debatible si en empresas de un tamaño mediano algunas de estas funciones podrían ser asumidas por funcionarios diferentes de los establecidos para SCA y CMPC, lo que sí es claro es que la función de cumplimiento debe estar radicada en una persona con conocimientos en derecho de la competencia.Sólo para cerrar, el fallo del Caso Tissue marca un hito en la historia del compliance en Chile, pues al hacer énfasis en las obligaciones más importantes que se señalan en la Guía promovida por la FNE, y que no pueden faltar en ningún programa de cumplimiento, marca el rumbo sobre lo que se exigirá a las empresas en el futuro, y sobre que criterios se tendrá en mente cuando se presente una “defensa de cumplimiento” en juicio, y su capacidad para convertirse en una circunstancia atenuante e inclusive eximente de responsabilidad en algunos casos. Es importante tener en consideración estas exigencias, además, pues el compliance es un camino in crescendo en el mundo de la libre competencia, el que a pesar de no tener un reconocimiento legal explícito aún, comienza a tomar un rol fundamental para la principal autoridad judicial de defensa de la libre competencia en Chile, y para la Corte Suprema en la medida que valida estos criterios.[1] Materia de promoción N°3. Guía “Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia”. FNE, junio 2012. [2] ISO 19.600, Compliance managament systems – Guidelines. 1st edition, International Organization of Standardization, diciembre 2014.[3] TDLC, Sentencia N°145/2015.[4] TDLC, Sentencia N°139/2014 voto de minoría de los ministros Sra. Butelmann y Sr. Depolo, quienes estimaronnecesario imponer a cada una de las requeridas la obligación de establecer, implementar y ejecutar de forma permanente, a su costa y por a lo menos 5 años, un plan de cumplimiento y buenas prácticas competitivas, administrado por terceros independientes y ajenos al control y a la gestión de cada una de ellas, del que deberá darse cuenta formal y detalladamente a la FNE con periodicidad trimestral.[5]TDLC, Sentencia N°148/2015. De manera adicional a las multas impuestas a las empresas involucradas (ACH, Dynal y QLA), el Tribunal impuso como medida preventiva la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisficiera los requisitos establecidos en la Guía elaborada por la FNE. Además, se impuso como exigencia que dicho programa tuviera una duración de a lo menos 5 años. Los ministros Sr. Menchaca y Sra. Domper no concurrieron a la decisión de imponer la obligación a las empresas condenadas a implementar un programa de cumplimiento. En cambio, los ministros Sr. Saavedra y Sr. Tapia concurrieron a la decisión, añadiendo que el programa de cumplimiento ordenado por el Tribunal debiese contemplar elementos adicionales a la guía de la FNE, estableciendo de esta forma, que el programa debiera contener como mínimo:

1. Nombrar a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. Quien deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al Directorio de la respectiva empresa, a través de su comité de auditoría u otro equivalente. El nombramiento del Oficial de Cumplimiento deberá recaer en una persona externa a la compañía y ser informado a la Fiscalía Nacional Económica.
2. Proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre competencia. Dicha capacitación deberá otorgarse a: (i) las personas señaladas en la letra b) precedente y (ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento estime pertinente. El entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o economista externo y experto en libre competencia.
3. Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años contado desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de: (i) las casillas de correo electrónico y los registros de llamados telefónicos de las personas señaladas en la letra b) precedente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (iv) la participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (v) la política interna de libre competencia de la compañía;
4. Mantener una línea de denuncia anónima que permita a cualquier empleado revelar directamente ante el Oficial de Cumplimiento eventuales infracciones a las normas de defensa de la libre competencia;
5. Proveer anualmente un reporte escrito a la Fiscalía Nacional Económica que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento. Dicho reporte deberá ser enviado durante los cinco años siguientes a la fecha en que quede firme la presente sentencia.

[6] TDLC, Sentencia N°160/2017.[7] Considerando ducentésimo decimonoveno, sentenciaN°160/2017, TDLC.