17/6/2019

Como hemos señalado en publicaciones anteriores, la venta de bienes o provisión de servicios por parte de plataformas digitales viene a desafiar las instituciones legales existentes, debido a sus características particulares que las diferencian de los mercados tradicionales (los llamados negocios brick-and-mortar). Por ejemplo, elementos propios de las plataformas son sus efectos o externalidades de red, sean directos o indirectos, que hacen que el valor que los usuarios obtienen de un producto dependa de la cantidad de otros usuarios que usan el mismo producto (por ejemplo, una red social o una app de hospedaje); o, la importancia que adquieren los datos de los usuarios, que se convierten en un valor de intercambio ante al acceso –supuestamente– gratuito que ofrecen las plataformas.

Las autoridades y agencias de competencia han reconocido que el análisis de estos mercados se hizo por mucho tiempo con metodologías que pudieran no haber sido las más idóneas, adoptando decisiones cuyos efectos en el corto o mediano plazo podrían no haber estado claros en ese momento. Por ejemplo, para evaluar si una operación de concentración sobre este tipo de plataformas resultaría perjudicial para la competencia, las autoridades necesitan realizar un ejercicio complejo de determinación de un escenario contrafactual. Es decir, un mundo en el que la operación no ocurrió y el o los mercados relacionados a esa operación siguieron un curso igual o similar al existente. Sin embargo, como lo muestra la evidencia, hoy se sabe que el dinamismo característico de la economía digital, el tipo de información solicitada, la incertidumbre respecto a cómo delimitar correctamente el (o los) mercados relevantes y las herramientas, muchas veces insuficientes, para determinar una posición dominante, dificultan aun más la tarea en el caso de las plataformas digitales.

Así las cosas, en un reciente discurso del Director Ejecutivo de la autoridad de competencia del Reino Unido (“Competition and Markets Authority” o CMA”), se dio a conocer los resultados de un exhaustivo reporte elaborado por Lear, una consultora externa, que evaluó las decisiones tomadas por las antecesoras de la CMA –la Oficina de Comercio (“Office of Fair Trading”) y la Comisión de Competencia (“Competition Commission”) del Reino Unido– en materia de control de operaciones de concentración relacionadas con mercados digitales. Esto, en un contexto en el cual empresas como Google, Facebook, Amazon, Apple o Microsoft han realizado, en conjunto, más de 400 adquisiciones a nivel global en los últimos diez años.

Para intentar aquilatar los efectos de estas decisiones, el reporte detalla la metodología de análisis aplicada por esas autoridades, para después analizar las teorías del daño utilizadas y, finalmente, mostrar cuál es el estado actual de el o los mercados en que incidía cada operación. Sobre ello, resulta relevante destacar ciertas conclusiones generales del reporte, que dan cuenta de los factores considerados por las autoridades, pero también, de las falencias que éste detectó.

En primer lugar, los efectos de red han sido considerados como barreras a la entrada de potenciales competidores, que permiten conferir un grado significativo de poder de mercado a la entidad fusionada resultante y, con ello, exacerbar los efectos anticompetitivos derivados de la pérdida de competencia entre las partes fusionadas. Sin perjuicio de ello, las autoridades, incluyendo aquellas de Reino Unido, históricamente han considerado como mitigante de estos efectos la posibilidad de multi-homing. Esto es, por ejemplo, que un consumidor pueda contar con dos plataformas o aplicaciones competidoras, como Uber y Cabify, instaladas en un mismo smartphone con, en teoría, cero costos de cambio. En este mismo ejemplo, los conductores –el otro lado del mercado– podrían también hacer multi-homing, enrolándose simultáneamente en ambas aplicaciones como transportistas.

Sin embargo, advierte el reporte, esto no siempre sería así. Por ejemplo, en el mercado de publicidad en línea, cuando el multi-homing se realiza a través de las entidades que se fusionan, puede significar que el subconjunto de usuarios de esta modalidad se convierta en exclusivo y una fuente de poder de mercado para la entidad fusionada, pues a ese subconjunto sólo se podrá llegar a través de dicha plataforma, existiendo en este caso, a juicio de sus autores, un riesgo para la competencia.

En segundo lugar, el reporte pone el acento en el análisis del rol y valor de los datos con que cuenta cada plataforma partícipe de la operación. Estos datos pueden ingresar al proceso productivo de varias maneras y, dependiendo de cómo ocurra esto, la creación de un conjunto de datos más grande o más diverso –como consecuencia, por ejemplo, de una fusión–, podría otorgar a la entidad resultante una ventaja competitiva potencialmente capaz de excluir a sus competidores, por la vía de crear barreras de entrada artificiales. El reporte recomienda incluir en el análisis a efectuar tres elementos claves: (i) la posibilidad de sustitución de los datos (es decir ¿en qué medida los datos que tendrá la entidad resultante pueden ser replicados, distribuidos o comprados en el mercado por otro participante?); (ii) la complementariedad de los datos; y, (iii) la escala de datos que poseerían, para determinar hasta qué punto aumentar el tamaño del conjunto de datos disponibles permitiría aumentar la precisión o personalización de resultados para los servicios ofrecidos.

Aquí valga recordar que, en los mercados digitales o con un fuerte componente digital, la competencia puede ser por el mercado y no en el mercado, de manera que cobra especial importancia moverse primero (first mover advantage) o tener a disposición un conjunto de datos suficientes para ser procesados por su algoritmo, a fin de perfeccionar sus servicios, sin posibilidad de que ello sea replicado por competidores actuales o potenciales. Por ello, los tres elementos indicados previamente por el reporte son importantes al momento de que las autoridades de competencia evalúen las condiciones en que quedarían los mercados concernidos por la operación, especialmente en relación con competidores que, en principio y bajo ciertos supuestos, no tendrían acceso a la misma cantidad o calidad de datos para su procesamiento.

En tercer lugar, el reporte recomienda considerar el valor de la transacción como un elemento para determinar la magnitud de sus efectos. Esto, pues dicho monto se ubicaría en un rango entre el valor del objetivo a alcanzar con la operación y la máxima disposición a pagar por el comprador. Si bien las ganancias incrementales pueden derivarse tanto de la eficiencia como de los efectos anticompetitivos, sería razonable considerar que si el valor de la operación es particularmente elevado, se justificaría efectuar un análisis más detallado. Aunque el reporte no lo señale, este punto es relevante y contingente también en un sentido institucional, pues, como lo han reconocido hace poco Alemania y Austria, que reformaron en este punto sus mecanismos de control obligatorio de operaciones de concentración, la fijación de umbrales basados únicamente en los ingresos (turnovers) de las partes llevaría a que la compra de start ups con alto valor estratégico o capacidad de desafiar a los incumbentes (mavericks) no sean objeto de revisión por las autoridades de competencia, en atención al tamaño menor de las empresas adquiridas. Dicho de otro modo –y aquí vinculamos este punto con el reporte– un valor extremadamente alto de una transacción sobre una empresa emergente podría reflejar información que las autoridades de competencia no tendrían ex ante.

En cuarto lugar, el reporte indica que, en el contexto de los mercados digitales, el plazo de dos años contemplado por la autoridad, tanto para analizar los efectos de la operación como para diseñar las medidas de mitigación, debe necesariamente ser extendido, dado el dinamismo que dichos mercados presentan.

Finalmente, y a mayor abundamiento, los casos particulares analizados en el reporte son: (i) la adquisición de The Book Depository por Amazon en 2011; (ii) la adquisición de Instagram por parte de Facebook en 2012; (iii) la adquisición de Waze por parte de Google en 2013; y, (iv) la adquisición de Kayak por parte de Priceline, también en 2013.

Un ejemplo de la importancia de efectuar ejercicios de revisión ex post de decisiones pasadas, como el efectuado por la CMA, se refleja en la adquisición de WhatsApp por parte de Facebook en 2014, operación respecto a la cual la Comisión Europea emitió un informe descartando riesgos. Sin embargo, en el año 2017, la propia Comisión sancionó a la red social por proveerle a la autoridad información errónea o incorrecta respecto a sus reales capacidades de compatibilizar la información de los usuarios de WhatsApp con aquella que ya disponía.

Por otro lado, para aquellas jurisdicciones en que recién se están empezando a analizar casos referidos a mercados digitales, como nuestro país, el análisis y evaluación crítica de las autoridades de competencia que son de usual referencia resulta crucial, pues proveen de una guía para ajustar las herramientas tradicionales de análisis y evitar efectos no deseados en los mercados afectados.

Los invitamos a descargar y leer el reporte a través del siguente vínculo: Ex-post Assessment of Merger ControlDecisions in Digital Markets.