2/11/2021

Desde hace aproximadamente 15 años hemos venido discutiendo sobre los alcances del ius puniendi estatal y la aplicación de los principios del orden penal en las sanciones administrativas. Y aunque tenemos posiciones desde la década de los 60, lo cierto es que son estos últimos años, producto de las posiciones del Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contraloría, la que han generado una profunda discusión teórica y jurisprudencial, dando origen a una de las materias donde la doctrina del Derecho Administrativo chileno se ha extendido con mayor profundidad, quizás como ningún otro asunto en el tiempo reciente (p.e. Cordero Quinzacara 2014; Osorio Vargas 2016; Letelier Wartenberg 2017; Gómez González 2021 y Soto Delgado 2021).

El punto, sin embargo, ha quedado atrapado en el problema de la naturaleza de la sanción y limitadamente en las cuestiones procedimentales, salvo los avances que en ese sentido han tenido los sectores de referencia a nivel legislativo.

Pero a pesar de que la Corte Suprema y la Contraloría son consistentes en afirmar que las sanciones administrativas y penales son de naturaleza cualitativamente distintas, igualmente la jurisprudencia reitera principios procedimentales como el de inocencia o non bis in ídem, con una deliberada ambigüedad. La discusión no es para nada trivial, porque no solo existe una cuestión ontológica sobre este tipo de sanciones, es también relevante la eficacia estatal en el uso de estas.

El punto que solemos eludir en la discusión es la circunstancia que de un mismo hecho explícitamente derive un procedimiento administrativo sancionador y una investigación penal. Esto, que parecería simplemente una cuestión formal, tiene importantes consecuencias de diseño institucional, especialmente si deseamos construir un sistema que responda razonablemente bien a la forma en como se articulan dichas investigaciones. Es un dilema de coordinación, que en principio debería buscar la solución más eficaz —el castigo— para el cumplimiento de los fines del Estado, un asunto importante para todos los sectores con intensa regulación pública.

En nuestro sistema institucional esos dilemas de coordinación nos permitirían clasificar los procedimientos en las siguientes categorías: (a) el de persecuciones paralelas, donde la investigación administrativa y la penal funcionan separadamente, lo que tiene efectos en el tipo de prueba y la utilidad de la misma en dichos procedimientos, esta es la regla general en el sistema institucional chileno; (b) el modelo del querellante institucional o de habilitación de la acción pública, donde los resultados de la investigación penal dependen de la gestión de un servicio público, porque para la ley existe prevalencia para que este satisfaga sus objetivos de política pública, para luego autorizar, si este discrecionalmente lo decide, el enjuiciamiento criminal, ese es el caso del Servicio de Impuestos Internos, y el problema evidente de este modelo es que la persecución penal queda condicionada a la decisión de una agencia administrativa que carece de controles para evaluar el ejercicio adecuado de sus opciones; (c) el tercer modelo es el que podríamos denominar de orden consecutivo, es decir, donde se debe agotar la investigación administrativa y su sanción, para luego permitir la penal, la idea de un modelo de este tipo es que la persecución penal solo sea posible una vez agotada la vía administrativa, de modo de evitar paralelismos, este es el sistema aprobado en el caso de libre competencia para las investigaciones de colusión; (d) el último es el que podríamos denominar modelo de persecuciones convergentes, donde se mantiene las investigaciones paralelas, pero se establece un modelo de coordinación y colaboración entre agencias, este es el sistema implementado por la Ley Nº 21.000 para el funcionamiento de la Comisión de Mercados Financieros (CMF), un sector donde respecto de determinados ilícitos (entrega de información falsa al mercado o uso de información privilegiada) concurren en la misma descripción normativa el ilícito penal y la administrativa, que justifican el ejercicio de facultades excepcionales en la vía administrativa.

De ahí la importancia de la decisión de la Corte Suprema este mes en el caso Vantrust Capital (18.10.2021, rol 30.509-2021), donde precisamente se discutía sobre la exigencia del dolo. La tesis de los recurrentes es que por vía administrativa se había configurado el tipo penal (art. 59 letra a) LMV) o que más bien la CMF utilizó un tipo penal para aplicar sanciones administrativas.

Sin embargo, la Corte sostuvo que el propio sistema legal faculta a la CMF para que de modo paralelo pueda aplicar sanciones a partir de la misma regla de la infracción penal al imponer deberes por vía administrativa, citando su precedente del caso Ramírez (28.9.2020, rol 21.054-2020), donde se hizo expresamente cargo de la supuesta infracción al principio non bis in ídem, entendiendo que en estos casos esa infracción no se podía producir porque la concurrencia de la sanción penal y la administrativa tiene en estos casos roles complementarios, con el propósito de resguardar los bienes jurídicos protegidos en el mercado de valores.

Pero la Corte, en el caso Vantrust, fue un poco más allá al recordar que en el Derecho Administrativo Sancionador basta para que la infracción se impute “el mero conocimiento por parte del administrado de haber transgredido un deber o una prohibición prevista en la normativa que rige su actividad”, volviendo sobre su clásica posición en materia de culpa infraccional, una doctrina que a estas alturas pareciera inamovible para la Corte.

Durante largo tiempo hemos dedicado esfuerzos a la explicación sobre la naturaleza de las sanciones administrativas, hemos dedicado pocas energías a las cuestiones procedimentales y, en mi opinión, prácticamente ninguna al diseño institucional que permita coordinar de modo adecuado distintos tipos de persecución infraccional. En tales casos, la discusión dogmática y jurisprudencial queda absorbida por debates de principios como el non bis in ídem.

El caso Vantrust nos vuelve a recordar, por la especial configuración infraccional en el mercado de valores y que se representa en otros sectores regulados, que el diseño institucional para coordinar sanciones administrativas y penales es esencial para la eficacia de la intervención pública. Eludir esa discusión nos mantendrá condenados a una discusión volátil y casi eterna sobre la extensión de los principios.

Esta columna se encuentra disponible en El Mercurio Legal

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