5/3/2021

El 2 de marzo de 2021, el gobierno de Australia dictó la Ley N° 21 que puso en marcha la News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code. Esta ley obligó a las plataformas digitales Google y Facebook a pagar a los medios de comunicación por el contenido que aparece en sus resultados de búsqueda y fuentes de noticias, en la medida en que tales medios cumplan con determinados requisitos, tales como que produzcan noticias locales esenciales para el debate público, que cumplan con estándares editoriales profesionales, que tengan independencia editorial de contenido, que operen en Australia para australianos y que tengan ganancias sobre los USD 110.000. Para ello, la ley estableció que el monto de los pagos debe ser determinado por vía de negociaciones en que los medios de prensa actúen en bloque frente a cada plataforma digital. De fallar la negociación, el monto se determinaría por medio de un arbitraje, de manera de asegurar la igualdad de las partes en el acuerdo y evitar la generación de cargas excesivas para las plataformas. Además del pago, la ley consagró el deber de las plataformas de informar a los medios (i) cómo y cuándo hacen disponibles estas noticias a los usuarios a partir de sus interacciones, y (ii) si hay un cambio en los algoritmos que afecte el orden y tipo de noticias que se muestran a sus usuarios. Asimismo, se encargó a la Comisión Australiana de Competencia y Consumidores (ACCC) velar por el cumplimiento de la ley, pudiendo imponer multas que ascienden hasta los USD 7 millones o el 10% de la facturación local de la plataforma frente a eventuales infracciones.Esta ley halla su origen remoto en diciembre de 2017, cuando la ACCC, a petición del Ministro de Economía, comenzó a analizar el impacto de las plataformas digitales en el suministro de contenido periodístico y de noticias y las implicaciones de esto para los creadores de contenido de medios, anunciantes y consumidores. El reporte final de la autoridad australiana, publicado en el mes de junio de 2019, indicó que la industria periodística –sobre todo en lo tocante a la prensa escrita– sufrió impactos negativos desde la irrupción de las plataformas digitales. Entre ellas, se produjo la caída de los ingresos publicitarios de los medios de prensa escrita y online, debido al traslado de las audiencias y la publicidad a las plataformas digitales. Coincidentemente, se produjo un fuerte incremento de la publicidad online, la cual representa cerca de la mitad del gasto de publicidad, y que es concentrada en sus dos terceras partes por Google y Facebook. Así, de acuerdo con la ACCC, la absorción de los ingresos publicitarios por parte de las plataformas digitales privó a los medios de prensa de una fuente importante de sus ingresos, y como consecuencia (i) los medios de prensa publicaron entre 20% a 40% menos artículos sobre gobierno, juicios, salud y ciencia sobre Australia en el 2018; (ii) 100 periódicos locales y regionales cerraron en el país en los últimos 10 años, dejando sin cobertura local algunas de las 21 provincias; (iii) el número de periodistas disminuyó en un 20% en los últimos años y; (iv) el número de despidos aumentó considerablemente en los últimos 8 años.Asimismo, la autoridad australiana indicó que los algoritmos de las plataformas digitales realizaban una selección, evaluación y clasificación de las noticias que dirigían a sus usuarios privilegiando aquellas que no tuvieran barreras de pago o paywalls, que atrajeran grandes audiencias y que se adecuaran a los valores editoriales de la plataforma, generándose con ello, potenciales burbujas de desinformación que privarían a los usuarios del acceso a noticias de mayor interés público y mejor calidad pero de menor audiencia. De esta manera, las plataformas digitales actuarían como guardianes de la puerta o gatekeepers, controlando el flujo de información que llega a los usuarios y atentando contra la disponibilidad de una gama amplia de noticias de alta calidad, esenciales para el buen funcionamiento de la democracia.Los preocupantes resultados impulsaron en una primera instancia diversos acercamientos del gobierno de Australia por tratar de lograr un acuerdo voluntario entre las plataformas y los medios. Después de aproximadamente un año de negociaciones infructíferas en las que las plataformas se opusieron a cualquier medida –por considerar que beneficiaban a los medios gratuitamente al aumentar su audiencia y suscriptores; y, en consecuencia, acrecentando sus ingresos por publicidad–se comenzó a tramitar el proyecto de ley. Mientras se discutía la ley, Google amenazó con dejar sin sus servicios a Australia y Facebook bloqueó el contenido de noticias de Australia por varios días.La reacción legislativa del gobierno australiano respondió a que: (i) los medios tradicionales de comunicación cumplen con una función social distinta a cualquier otro tipo de negocio porque investigan y publican noticias necesarias que permiten el pluralismo informativo y la democracia; (ii) es difícil exigir a las autoridades una debida rendición de cuentas sin que exista información veraz y de calidad para transmitir a la ciudadanía; (iii) ninguna otra forma analizada como los medios internacionales o el periodismo ciudadano presente en blogs y podcasts reemplaza a los medios tradicionales; (iv) los medios internacionales no son responsables de cubrir temas locales, y; (v) el periodismo ciudadano no está sujeto a normas éticas de la profesión; así la noticia puede ser menos confiable o de menor calidad, o en su extremo, deliberadamente engañosa para dañar a una persona, grupo social, organización o país.Existen otros países que han propuesto el pago de una remuneración semejante, pero fundándose en otros fundamentos normativos. Tal es el caso de Canadá, que actualmente se encuentra tramitando la Senate Bill N° 225, que modifica la Copyright Act de 1985, para reconocer a las organizaciones periodísticas o periodistas titulares el derecho de autor o copyright sobre sus obras. Esto significa un derecho a una remuneración por la publicación o reproducción de todo o parte sustancial de sus trabajos periodísticos dentro de los dos años siguientes desde que se realizó la primera publicación de la obra de prensa, excluyendo los hipervínculos que se copien en las plataformas digitales.En el caso de Canadá, se ha estimado que el fundamento del pago de la remuneración que deben hacer las plataformas digitales a los medios de prensa descansa en el uso de los derechos de autor sobre las obras periodísticas, alternativa que el gobierno de Australia expresamente desechó. Sin embargo, en ambos países, la justificación remota de la remuneración se halla en el reconocimiento (i) del carácter indispensable que representa el periodismo para la democracia de cada país, (ii) de la relación de dependencia recíproca de los medios de prensa y las plataformas digitales y (iii) de un problema económico base: investigar, entrevistar, producir contenido original, editar y publicar bajo estándares éticos de la profesión tiene un costo, y ese costo no es asumido por quien también se beneficia del producto del periodismo, es decir, las plataformas digitales.Así las cosas, las regulaciones de Canadá y Australia pretenden corregir esta falla de mercado. Y es que si bien es cierto que las tecnologías disruptivas muchas veces son beneficiosas para los consumidores, en algunos casos pueden colisionar con bienes jurídicos a los que una democracia no puede renunciar.En Chile, este problema aún no se encuentra resuelto y parte de los efectos se han observado con los despidos masivos en medios de comunicación, situación que se ha visto agravada con la pandemia. Sin embargo, parece interesante considerar algunas de las alternativas de solución propuestas en otras jurisdicciones.Por ejemplo, en el ámbito de la propiedad intelectual, algunos autores como Manuel Bernet y Alfredo Sierra han sostenido que la Ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual no señala los derechos de los que gozan los autores de obras periodísticas cuyo contenido se adapta o reproduce en todo o parte en una plataforma digital. Esto respondería fundamentalmente a motivos históricos, puesto que la señalada ley data de 1970, refiriéndose de forma exclusiva a obras creadas en medios impresos y no publicaciones online, situación que pone en tela de juicio el derecho de los creadores a percibir una remuneración por sus creaciones. Bajo esta óptica, adoptar una solución legislativa similar a la de Canadá parece ser una alternativa interesante.Desde la perspectiva de la libre competencia, Australia se aproximó exitosamente a una solución en esta materia porque no buscó demostrar que Google y Facebook tenían poder de mercado en la industria de los medios, a pesar de que las plataformas realicen cada vez funciones más similares a las empresas de aquel rubro. Tampoco esta legislación buscó castigar a las plataformas por su poder de mercado en mercados conexos como el avisaje, buscadores en línea y redes sociales. Su objeto fue simplemente proteger a los medios del poder de negociación de las plataformas para que no desaparezcan, pues ejercen una función social relevante, como es promover el pluralismo informativo y la democracia. En este sentido, cualquier discusión relacionada con el mercado de los medios de comunicación –como la necesidad de (i) aumentar la competencia; (ii) proteger a un competidor débil; o (iii) fomentar la entrada de pequeños o nuevos competidores– se escapa del objetivo que tuvo a la vista el parlamento australiano.Las medidas legislativas adoptadas tanto por Australia como Canadá han dado pie a la discusión sobre la relación que existe entre las plataformas digitales y otras industrias como los medios de comunicación en múltiples jurisdicciones, por lo que no parece lejano el momento en que Chile deberá determinar el lugar que las plataformas digitales ocuparán en nuestra sociedad.

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