Introducción
Con fecha 8 de febrero de 2024, la Comisión Europea (“Comisión”) publicó una comunicación revisada sobre definición de mercado relevante (la “Nueva Comunicación” o “Comunicación”), representando la primera revisión desde la adopción del texto original en 1997. El objetivo principal de la Nueva Comunicación es adaptar las orientaciones sobre la materia a las nuevas realidades del mercado[1].
El resultado es una Comunicación ampliada y actualizada, que aborda de manera exhaustiva los diversos factores y matices que la Comisión tendrá en cuenta al definir el mercado de referencia en los casos sometidos a su análisis, haciéndose cargo de desafíos actuales tales como la digitalización, la intensa globalización del comercio y las nuevas formas de ofrecer bienes y servicios. Además, entrega orientaciones accesibles y prácticas para los operadores jurídicos que interactúan con la Comisión, al describir de manera simple y con ejemplos concretos los diversos elementos a considerar.
La Nueva Comunicación
Rol de la definición de mercado
La Comunicación explica que la definición de mercado relevante representa, generalmente, un paso intermedio utilizado en el análisis global de competencia, cuyo objetivo es identificar los límites de la competencia y evaluar el eventual poder de mercado de los agentes económicos en cuestión. Esto es realizado especialmente al momento de analizar operaciones de concentración, la existencia de una posición dominante –como base de una conducta de abuso– o los efectos de una conducta determinada en el mercado (ello, cuando la conducta en cuestión no constituye un ilícito por su objeto, de conformidad con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
Tradicionalmente, se considera que el mercado relevante tiene una dimensión de producto y una geográfica. La primera refiere a todos los bienes o servicios que se consideran por parte de los clientes como intercambiables o sustituibles, sobre la base de factores tales como sus características, precio y uso previsto; mientras que la segunda trata sobre el ámbito territorial en que los agentes económicos ofrecen los bienes o servicios, donde las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas como para examinar los efectos de la conducta o concentración bajo análisis.
Así, mediante la definición de mercado relevante, la Comisión señala que podrá establecer las presiones competitivas efectivas e inmediatas a las que se enfrentan uno o más agentes económicos cuando ofrecen bienes o servicios en una zona determinada, permitiéndole identificar a sus principales competidores y clientes, y, con ello, poder examinar si la operación de concentración o conducta bajo análisis afecta o puede afectar la libre competencia.
De este modo, la definición de mercado relevante ayuda a comprender el contexto competitivo en el que operan las empresas, tanto en un momento determinado como de manera más dinámica. Desde esta perspectiva, la Nueva Comunicación viene a ser una bienvenida actualización de una guía vigente desde hace casi tres décadas para la comunidad económica y jurídica.
Elementos clave de la Nueva Comunicación
Entre los elementos más relevantes e innovadores de la Nueva Comunicación, parece relevante destacar los siguientes:
- La inclusión de parámetros distintos del precio para definir el mercado cuando éstos sean relevantes para los consumidores, tales como calidad, innovación, fiabilidad del suministro y sostenibilidad. En efecto, en línea con lo anterior, la Comunicación reconoce la dificultad de aplicar el test del monopolista hipotético[2] cuando las empresas compiten por variables distintas del precio, particularmente tratándose de productos con un precio monetario cero[3] y en industrias en que la innovación es esencial.
- La incorporación de los cambios previstos en las posibilidades de sustitución, especialmente en aquellos mercados en que se espera, en el corto o mediano plazo, que experimenten modificaciones estructurales, tales como cambios tecnológicos o regulatorios.
- La descripción, en materia de mercado geográfico, de los factores a considerar para definir el mercado como mundial, a nivel del Espacio Económico Europeo, nacional o local, y el análisis de cuándo correspondería definir el mercado geográfico sobre la base de la ubicación del cliente o de la del proveedor. Además, explica el rol que juegan las importaciones en esta definición y cuándo correspondería ampliar el mercado a la zona desde la cual provengan dichas importaciones.
- La entrega de orientaciones particulares para la definición del mercado en ciertas circunstancias específicas, caracterizadas por la presencia de:
- Diferenciación significativa a nivel de producto o geográfico, lo que plantea la dificultad de determinar si es más adecuado definir mercados distintos e independientes dentro de un continuo de productos diferenciados o un mercado amplio que abarque dichos productos diferenciados (como ocurrió, por ejemplo, en el Caso Lactalis/Nuova Castelli (asunto M.9413), en que la Comisión estimó que existían pruebas contundentes para considerar una cadena de sustitución entre los quesos de marca y aquellos de marcas propias, por lo que, en cierta medida, estos competirían entre sí);
- Discriminación entre clientes o grupos de clientes, indicando los requisitos que se debieran cumplir para definir mercados independientes y más restringidos para ciertos clientes determinados;
- I+D significativa, dado que podría ser relevante al momento de definir el mercado a considerar, por ejemplo, los productos en desarrollo, dependiendo de la visibilidad que se tenga del proceso de I+D y del estado de avance de éste;
- Plataformas multilaterales, pues bien podría definirse un mercado amplio, que abarque a todos o varios de los grupos de usuarios, o se podría definir mercados independientes para los productos que ofrezca cada lado de la plataforma, según las circunstancias fácticas del caso concreto y el impacto de éstas en la sustitución de los distintos lados de la plataforma, discusión reflejada en el emblemático Caso Ohio v. Amex, resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos en junio de 2018; y,
- Mercados de posventa, paquetes y ecosistemas (digitales), pues, en términos generales, es posible definir el mercado del producto como un mercado de sistemas (que comprende el producto primario y el derivado), como múltiples mercados (i.e., un mercado para el producto primario y mercados separados para los mercados derivados relacionados con cada marca del producto primario), o como un mercado doble (i.e., concretamente, el mercado del producto primario, por un lado, y el mercado del producto secundario, por otro), ante lo cual la Comunicación entrega los parámetros acerca de cuándo sería más conveniente una u otra alternativa.
Conclusión
La Nueva Comunicación busca hacerse cargo de los cambios sociales y avances tecnológicos de las últimas décadas, plasmar la experiencia acumulada de la Comisión y de los Tribunales de la Unión Europea, y recoger los puntos de vista de más de 100 partes interesadas que participaron del proceso de evaluación y de consulta pública, iniciado en abril de 2020, recopilando así las mejores prácticas en la materia.
Este representa un esfuerzo notable de la Comisión por avanzar en términos de transparencia y previsibilidad de su posición en torno a la definición de mercado relevante, lo que, sin duda, aumentará la seguridad jurídica en beneficio de todas las partes interesadas.
Dada la influencia del derecho comunitario europeo de la libre competencia en nuestro país, es altamente esperable que la Fiscalía Nacional Económica, e incluso el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, apliquen estos criterios en los casos que analicen, como ha ocurrido en el pasado con otras normativas de la Comisión.
[1] Esto, en línea con las orientaciones de la Comisión contenidas en la Comunicación titulada “Una política de competencia adaptada a los nuevos retos”, de 18 de noviembre de 2021. Disponible en: <http://go.fn.cl/93cq3>
[2] El test del monopolista hipotético es una herramienta utilizada para definir el mercado relevante, tanto en su dimensión del producto como geográfica, consistente en preguntarse si un monopolista hipotético en el mercado en análisis consideraría rentable que se produjera un aumento pequeño, pero significativo y no transitorio, del precio (de lo cual deriva su sigla “SSNIP” test, proveniente del inglés Small but Significant Non-transitory Increase in Price).
[3] Para este caso, la Comisión cita en la Comunicación el Caso Google Android (AT.40099), en que se usó una variante del test del monopolista hipotético basada en la calidad, consistente en una disminución pequeña, pero significativa y no transitoria, de la calidad del producto (“SSNDQ” test, por sus siglas derivadas del inglés Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality).