El pasado 3 de noviembre, la Universidad de Viena, el Círculo Europeo de Daños Anticompetitivos y la Sociedad Austríaca de Derecho Europeo, organizaron la conferencia “Disclosure in Antitrust Damages Actions in Europe”. En ella se discutieron los desafíos que el acceso a la evidencia en los procesos de acciones indemnizatorias de daños derivados de infracciones al derecho de competencia han planteado en las diversas jurisdicciones europeas luego de diez años de dictada la Directiva N° 104/ 2014 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las acciones por daños en por infracciones anticompetitivas.
La conferencia contó con las exposiciones de autoridades del derecho de la competencia y académicos, tales como, Vivien Terrien (Consejero en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), Georg Kodek (Ministro de la Corte Suprema de Austria y Presidente de la Corte Federal de Apelaciones de Derecho de la Competencia de Austria), Verena Strasser (Fiscal Federal Adjunta de la División de Carteles Austríaca), Martin Seegers (Presidente del Círculo Europeo de Daños Anticompetitivos) y Lena Hornkohl (profesora de la Universidad de Viena), quienes se refirieron a los desafíos del acceso a la información desde una mirada dogmática e institucional. Asimismo, se realizó un panel en el que abogados/as litigantes de países como Austria, Alemania, Reino Unido, España, Portugal, Países Bajos y Noruega dieron cuenta de su experiencia práctica.
De la amplia variedad de temas discutidos, existen tres lecciones que parecen valiosas para el proceso de libre competencia en Chile.
En primer lugar, es importante destacar que las acciones que persiguen la indemnización de perjuicios derivados de actos anticompetitivos no solo responden al principio de reparación integral ante un daño ilegítimamente sufrido, sino que también pueden cumplir un importante rol disuasivo para quienes pretenden cometer una infracción a la libre competencia. Por esta razón, es recomendable fomentar y propiciar que este tipo de acciones puedan ser llevadas a cabo por las víctimas y que ellas tengan acceso a la información que les permita, eventualmente, ser exitosas en su pretensión. Sin embargo, ello no puede ser a cualquier costo. Como en todo procedimiento judicial, debe prevenirse que el acceso a la información afecte bienes jurídicos de las partes o de terceros y se instrumentalice para fines ilegítimos. En particular, en sede de libre competencia, se requiere un especial cuidado con aquella información confidencial que, de ser conocida, podría afectar el desenvolvimiento competitivo de su titular. Así, también es necesario ponderar cómo el acceso a la información confidencial por terceros pudiera afectar la cooperación que las empresas prestan a la autoridad en el contexto de la delación compensada.
En segundo lugar, estos riesgos derivados del acceso a la información deben ser analizados a la luz de la noción de proporcionalidad. Como bien señaló Martin Seegers en la conferencia, en la mayoría de los procesos de indemnización de daños, la determinación de la extensión del disclosure o exhibición de la información requiere que los tribunales realicen una ponderación entre el riesgo de divulgación de información confidencial y el garantizar los incentivos suficientes para que, quienes sufrieron daño, puedan ser indemnizados. En este sentido, Vivien Terrien y Georg Kodek destacaron que una de las maneras de poder realizar este balance es preguntarse por la necesidad y proporcionalidad de la solicitud de exhibición de la información intentada, considerando, por un lado, su esperada contribución al esclarecimiento probatorio y, por otro, los costos y riesgos asociados a la revelación de información. Como bien señala la Directiva N°104/2014, de la proporcionalidad se deriva que el demandante debe fundamentar su solicitud demostrando la verosimilitud de su pretensión e indicar de una manera precisa y concreta la información que requiere.
El requisito de proporcionalidad de la información, en el contexto de una exhibición de documentos, no solo permite realizar un adecuado balance de los bienes jurídicos involucrados, sino que también evita la realización de gestiones ineficientes para el proceso. En este sentido, se logran prevenir las denominadas “expediciones de pesca”, esto es, “la búsqueda no específica, o de excesiva amplitud, de información que probablemente sea de escaso interés para las partes en el procedimiento” (DirectivaN°104/2014, ¶23). Así, la proporcionalidad es un elemento clave de la evaluación que debiera hacer un órgano jurisdiccional al momento de decretar una orden de exhibición de documentos de manera tal de negar solicitudes vagas, amplias, genéricas y excesivas.
Y, en tercer lugar, aun cuando sea proporcional exhibir cierta información en el proceso, persiste el riesgo de que se divulgue información confidencial. En este sentido, se requiere proteger dicha información en el proceso, pero sin afectar el derecho a ser indemnizado. De esta manera, los órganos jurisdiccionales deberían disponer de medidas para evitar la divulgación de información confidencial. En este contexto, no solo la elaboración de versiones públicas es un camino posible. Como bien desarrolló la profesora Hornkohl, existen mecanismos en los que terceros neutrales, o sujetos a estrictas obligaciones de no divulgación, pueden revisar la evidencia (por ejemplo, a través de anillos de confidencialidad, revisión por terceros expertos designados por los tribunales e incluso el uso de inteligencia artificial).
En conclusión, los desafíos que hoy se presentan en materia de acceso de la información y confidencialidad en el contexto de los procesos del derecho de la libre competencia (indemnizatorios y sancionatorios) no son una cuestión propia del sistema chileno. La experiencia internacional revela que estos problemas son inherentes a la complejidad de estos procesos y, por lo mismo, se repiten en los diversos ordenamientos jurídicos. Lo anterior nos ofrece una oportunidad para analizar de manera crítica las soluciones que se han adoptado en legislaciones de referencia comparada, aprender de ello y, en lo que resulte correspondiente, fortalecer y mejorar nuestro propio sistema.