El 18 de abril de 2023, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado publicó el segundo informe complementario relativo al proyecto de ley que sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, modifica diversos cuerpos legales que tipifican delitos contra el orden socioeconómico, y adecúa las penas aplicables a todos ellos, actualmente en discusión en tercer trámite constitucional en la Cámara de Diputados (el “Proyecto”).
El Proyecto constituye, sin duda alguna, la reforma más estructural a nuestra legislación penal desde la publicación del Código Penal en 1874. Esto, pues plantea importantes avances en diversas materias tales como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el sistema de determinación de las penas y la tipificación de delitos ambientales.
Como pudimos analizar en detalle en la nota que inauguró esta serie, una de las particularidades del Proyecto es que busca definir lo que debe entenderse como delito económico, utilizando a la empresa como punto focal para determinar cuáles delitos deben ser considerados como tales. Adicionalmente, el Proyecto busca ampliar el catálogo de conductas por las que deben responder penalmente las empresas, mediante la inclusión de cuatro categorías de delitos económicos en el catálogo de delitos base de la Ley N°20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. De este modo, de aprobarse esta iniciativa legislativa, el número actual de 15 delitos penales se ampliaría aproximadamente a unos 110 ilícitos.
En particular, uno de los delitos corporativos que se propone incorporar al mencionado catálogo de la Ley N°20.393 –y que fue de aquellos de mayor resonancia pública– corresponde al delito de colusión, actualmente descrito y sancionado en los artículos 62 y 63 del Decreto Ley N°211 (“DL 211”), en relación con el artículo 3 letra a) del mismo cuerpo legal. El análisis sustantivo sobre la necesidad o pertinencia de incorporar el delito de colusión al catálogo de delitos corporativos, esto es aquellos que una persona jurídica puede cometer, excede con creces el objeto de esta nota. Basta por ahora destacar, por su importancia a nivel de diseño institucional, lo dispuesto en el nuevo artículo 65 aprobado por la Comisión del Senado:
“Artículo 65.- Responsabilidad de las personas jurídicas por el delito de colusión. Mientras la ley no coordine la concurrencia de las distintas penas, sanciones y medidas que pueden ser aplicables a una persona jurídica por la comisión de la infracción y del delito de colusión, previstos en la letra a) del inciso segundo del artículo 3° y en el artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido del decreto ley Nº 211, de 1973, las personas jurídicas no responderán penalmente por el delito de colusión.”
Más allá de que la mencionada disposición tiene una redacción poco común (que podría incluso dejar sin efecto el delito de colusión corporativo), esta regla de suspensión de efectos no es más que el reflejo de una disputa importante entre las dos agencias públicas que estarían a cargo de la persecución de este ilícito. Por una parte, el Ministerio Público, quien aboga desde hace años por la modificación del sistema “monopólico y sucesivo” que se estableció para la acción penal del delito de colusión en la última reforma al DL 211 (Ley N°20.945),, por considerarlo un privilegio que restringe el accionar de ese organismo. Por otra parte, se ubica la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), que defiende el mantenimiento de este sistema, pues, a su juicio, mantener el monopolio de la acción penal para los delitos de colusión y el hecho de que ésta sólo pueda ser interpuesta una vez concluido el proceso judicial en sede de libre competencia ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, permite reforzar la persecución de carteles y mantener el efecto desestabilizador que cumple la delación compensada en ellos.
La inclusión de la norma de suspensión de efectos antes mencionada deja en evidencia que esta disputa se encuentra lejos de estar zanjada y que deberá de algún modo resolverse a nivel institucional para dotar al delito corporativo de colusión de eficacia práctica. Esto implica renovar la discusión en términos muy similares a lo que ocurrió durante la tramitación de la Ley N°20.945 y posteriormente, en 2020, con ocasión de un proyecto presentado por el entonces gobierno al amparo de su llamada agenda-antiabusos.
Así, nuevamente se requiere coordinar a dos ramas del derecho y a sus respectivas instituciones, para lograr una persecución efectiva de los carteles. Puede presumirse que la negociación favorecerá en esta ocasión al Ministerio Público, pues durante la discusión dela Ley N°20.945, y posteriormente en 2020, dicha institución hizo presente vehementemente–aprovechando la experiencia de otros casos de titularidades exclusivas de acciones penales por órganos de la administración del Estado– que la tramitación sucesiva de las acciones penales produciría la inexistencia de casos penales por el delito de colusión. Habiendo transcurrido ocho años desde la dictación de esta norma, en efecto, no existen todavía causas criminales por carteles, lo que le permite al Ministerio Público reforzar esa tesis, más allá de que por los plazos de investigación de causas de colusión por la FNE, sumado a los tiempos de resolución por el TDLC y la Corte Suprema, es natural que ello haya ocurrido.
Más allá de esta disputa, que es legítima en cuanto al mejor diseño institucional de combate de carteles, si persevera la definición de la colusión como delito corporativo, entonces la regla de suspensión de efectos muestra una realidad evidente: los esfuerzos de coordinación entre los distintos órganos del Estado resultan esenciales.
Y es que la ausencia de esta regla de suspensión podría generar una serie de efectos contrarios a los principios generales del derecho.
Por ejemplo, una empresa podría ser requerida por la FNE por colusión y, en paralelo, enfrentar un proceso penal dirigido por el Ministerio Público. En caso de que la compañía resulte condenada en sede de libre competencia, la multa administrativa podría llegar a ser más alta que la pena de días multa que propone el Proyecto para la sanción del delito en sede penal, lo que carecería de toda lógica de acuerdo con el principio de proporcionalidad entre multa y pena. En efecto, el artículo 10 del Proyecto aprobado por la Comisión del Senado contempla que todo delito económico conllevará una pena de multa; la determinación de los días multa aplicables dependerán de la pena aplicable en cada caso, considerando la pena prevista, y las atenuantes y agravantes que correspondan, según una tabla de conversión contenida en el artículo 27. El valor concreto de la multa se determinará en función del ingreso diario promedio líquido que el condenado haya tenido en el período de un año antes de que la investigación se dirigiese en su contra (artículo 28), el que podrá aumentarse hasta en dos veces el valor del día multa en atención al patrimonio del condenado (artículo 29). Así las cosas, la pena multa en sede penal podría ser notoriamente inferior a aquella permitida en sede de libre competencia, pues no consideraría de manera directa, por ejemplo, la extensión de la conducta colusoria, elemento que sí se menciona expresamente en el artículo 26 del DL 211 y que es tenido en consideración por el TDLC al momento de definir las multas a aplicar.
Asimismo, el título III del Proyecto contempla como pena el comiso de las ganancias obtenidas, de modo talque las empresas que sean condenadas en sede penal serán privadas de la ganancia económica que hayan obtenido a partir de la comisión del delito de colusión, pudiendo incluso decretarse el comiso con carácter de cautelar. El monto comisado sería luego naturalmente utilizado para efectos de indemnizarlos perjuicios de todos quienes se hayan visto afectados por el delito de colusión, acción que se tramitaría también en sede penal. Con ello, es evidente que se enfrentaría nuevamente una duplicidad que podría llevar a serios problemas prácticos, en la medida que en sede de libre competencia, luego de una sentencia condenatoria del TDLC, también pueden demandarse los perjuicios por parte de los afectados. Así, podrían darse dos juicios de reproche respecto del ilícito en cuestión; y, luego, dos juicios destinados a resarcir perjuicios. Si éstos no se encuentran coordinados, podrían darse resultados contradictorios o darse el riesgo cierto de indemnizar más allá de los perjuicios efectivamente causados, transitando hacia un esquema punitivo más que compensatorio en materia de daños.
Otro efecto relevante que podría causar una implementación descoordinada de la colusión como delito corporativo dice relación con los efectos de la defensa de cumplimiento en ambas sedes.
De acuerdo con el artículo 4 dela Ley N°20.393, un modelo de prevención de delitos correctamente implementado podría eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica. Este efecto se mantiene en el Proyecto, y es el que ha producido el surgimiento de la cultura del compliance en Chile, consistente en la implementación voluntaria por las empresas de modelos de prevención del delito para conseguir, entre otros efectos, esta eximición de responsabilidad penal.
Por su parte, en sede de libre competencia, el TDLC ha incentivado estos programas, al imponer como medidas sancionatorias en sus sentencias la implementación de estos modelos, guiando con ello el comportamiento de otros agentes económicos que adoptan estos modelos de prevención de manera voluntaria. Sin embargo, en el Caso Supermercados la Corte Suprema falló en contra de esta tendencia, reduciendo de manera importante los efectos de estos esfuerzos corporativos, al indicar que la defensa de cumplimiento no tiene asidero como eximente de responsabilidad administrativa, pues no existe una norma legal análoga al artículo 4 de la Ley N°20.393 y, descartando además la aplicación dela atenuante de responsabilidad administrativa a aquella empresa requerida que había sido beneficiada por ésta en la sentencia del TDLC.
Sin una necesaria coordinación entre ambas ramas del derecho, podría darse el caso en que una empresa resulte ser condenada por colusión en sede de libre competencia y, en un resultado beneficioso para ella, obtenga una multa atenuada; y, en paralelo, se resuelva una exención de responsabilidad por los mismos hechos en sede penal producto de poseer un modelo de prevención del delito de colusión efectivo. Este efecto demuestra la necesidad de que en esta materia el Proyecto se coordine con el sistema de libre competencia regulado en el DL 211. Aún más, podría darse el caso de que en sede de libre competencia la defensa de cumplimiento consiga tener un efecto de atenuación, pero la misma defensa con idéntico modelo de prevención del delito sea rechazada en sede penal.
Estos ejemplos dan cuenta de que, por sui-generis que parezca la regla de suspensión de efectos antes expuesta, ella resulta necesaria para dar espacio a la coordinación entre el derecho penal y el derecho de la libre competencia.
Ahora bien, esta suspensión requiere que la discusión se dé en algún momento para no perpetuar una solución que parece transitoria. Para estos efectos, sugerimos algunos puntos que podrían colaboraren la coordinación:
1. Si se mantiene el objetivo del Proyecto, que busca eliminar el carácter monopólico de la acción penal en favor de la FNE, o al menos su presentación sucesiva –como ocurrirá también en diversas materias sectoriales (tributos, elecciones, aduanas)–, sería recomendable que el beneficio de la delación compensada opere a nivel administrativo y con un sistema de eventual impugnación judicial simplificado, que no suponga esperar el fallo del TDLC para considerarlo firme. En ese sentido, pareciera prudente que el beneficio se conceda por la FNE y quede ratificado dentro de un lapso breve, para permitir que tanto el requerimiento como la querella de la FNE puedan ser presentados con el beneficio otorgado y con limitadas posibilidades de ser modificado a nivel judicial en una etapa inicial por causales estrictas.
2. En la misma línea, sería deseable coordinar la tramitación de procesos judiciales paralelos, de manera similar a como se establece en la Ley N°21.000 que creó la Comisión para el Mercado Financiero, estableciendo reconocimientos mutuos de obtención de pruebas (la prueba obtenida por la CMF en un proceso administrativo puede ser incorporada a la sede penal si ésta cumple con los estándares del Código Procesal Penal). Hay que destacar que este esfuerzo de coordinación se ha intentado de forma parcial, pues algunas indicaciones al Proyecto proponen regular la confidencialidad de los antecedentes que se presenten en sede penal y que pudiesen contener información comercialmente sensible.
3. Tomando en cuenta los objetivos del Proyecto, pareciera ser prudente reconocer la defensa de cumplimiento y su potencial efecto eximente a nivel del DL 211, estableciendo además una regla de coordinación que establezca el efecto eximente en ambas sedes si existe una declaración de suficiencia en alguna de ellas, de manera similar a como se estableció en el año 2016 al regular la delación compensada y sus efectos en sede penal.
Por último, resultará necesario coordinar las acciones indemnizatorias que emanen de ambos tipos de procesos judiciales, especialmente considerando que, como se dijo, el Proyecto crea la figura del comiso de ganancias, mediante la cual se podrán retener fondos de la empresa que hayan sido obtenidos gracias al delito de colusión, tanto como medida cautelar dentro del proceso penal (véase el artículo 43 del Proyecto) como consecuencia accesoria de la pena impuesta(véanse artículo 40 y 41 del Proyecto). Pareciera razonable, por tanto, que exista una regla de coordinación que determine los efectos de las medidas cautelares reales y de las indemnizaciones pagadas en una u otra sede, y una complementaria que permita paralizar o consolidar en un solo proceso judicial los intereses patrimoniales de los afectados por las conductas colusorias.