La ley N°21.634, publicada el 11 de diciembre de 2023[1], moderniza, entre otras normas, la ley N°19.886, sobre compras públicas (“LCP”), con el objeto de mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia e introducir principios de economía circular en las compras del Estado.
Esta modificación amplió el ámbito de aplicación de la LCP, incluyendo a entidades del Estado y a órganos privados que cumplen una función pública. Así, según lo dispone el artículo 1°, esta ley se aplicará: (i) a los organismos de la Administración del Estado señalados en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N°18.575; (ii) a las corporaciones, fundaciones y asociaciones de participación municipal o regional; (iii) a las fundaciones en las que participe la Presidencia de la República y a las corporaciones, fundaciones y asociaciones en las que participe de su administración o dirección un organismo de la Administración del Estado, y que reciban transferencias de fondos públicos que, en su conjunto, asciendan a una cantidad igual o superior a 1.500 UTM en un año calendario; (iv) al Consejo Nacional de Televisión, al Congreso Nacional, al Ministerio Público, a la Contraloría General de la República (“Contraloría”), al Poder Judicial, a los Tribunales Ambientales, al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al Tribunal Calificador de Elecciones, a los Tribunales Electorales Regionales, al Servicio Electoral y al Tribunal Constitucional.
Por su parte, al Banco Central[2], a las empresas públicas creadas por ley y a las sociedades en las que el Estado tenga participación accionaria de más del 50%, se les aplicaría exclusivamente el Capítulo VII de la LCP, relativo a la probidad administrativa y transparencia en la contratación pública, capítulo cuya aplicación entraba en vigor al momento de la publicación de la ley y no en forma diferida como el resto de las normas[3]. Es decir, a las empresas públicas se les hace aplicable la LCP, cuestión que antes expresamente se excluía.
Ahora bien, lo que se hizo aplicable a las empresas públicas fue exclusivamente el Capítulo VII de la LCP (artículos 35 bis a 35 decies). En términos simples, se estableció la obligación de consultar el Catálogo de Convenio Marco antes de efectuar algún proceso de contratación y sujetarse a determinados principios (artículo 35 bis); se consagró la prohibición de que exista comunicación entre los involucrados o interesados en el proceso de contratación y quienes desempeñen funciones en el organismo licitante que participen del proceso (artículo 35 ter); se estableció la prohibición de suscribir contratos en aquellos casos en que existan vínculos de parentesco con el personal del organismo o con las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo (artículo 35 quáter); se consagró el principio de abstención y los motivos para ello (artículo 35 quinquies); se estableció la nulidad de los contratos celebrados con infracción de lo dispuesto en dicho capítulo (artículo 35 sexies); se consagraron causales adicionales de inhabilidad para formar parte del Registro de Proveedores (artículo 35 septies), extendiendo dichas causales a otros registros como el Registro de Contratistas y Consultores del Ministerio de Obras Públicas y el del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (artículo 35 octies); se estableció la obligación para quienes califiquen o evalúen los procesos de licitación de suscribir una declaración de ausencia de conflictos de intereses y confidencialidad (artículo 35 nonies); y, se entregó competencia a Contraloría para ordenar a la autoridad del órgano o iniciar por sí los procedimientos disciplinarios que correspondan (artículo 35 decies).
Sin embargo, a 12 días de publicada la modificación a la LCP, se dictó la ley N°21.647, sobre reajuste del sector público, cuyo artículo 90 modificó la ley N°21.634. Respecto de las empresas del Estado, el Mensaje con el que se ingresó a tramitación la ley de reajuste precisó que el proyecto de la ley N°21.634 contemplaba una regla especial para la aplicación del Capítulo VII de la LCP a las empresas del Estado y al Banco Central, pero que durante su tramitación se mantuvo solo para este último. Por ello, se hacía necesario reponer dicha norma para las empresas públicas, dejándolas en una situación similar a la del Banco Central[4].
Lo anterior da cuenta de dos cosas. La primera es la constante tensión que ha existido en materia de regulación de empresas públicas, considerando que, por un lado, aquellas compiten en igualdad de condiciones con las empresas privadas, sujetándose a un estatuto común, pero, por otro, se les hacen extensibles, como órganos que forman parte de la Administración del Estado, diversas disposiciones, como, por ejemplo, la exigencia de celebrar sus contratos vía propuesta pública (artículo 9° de la ley N°18.575) o las prohibiciones absolutas de celebrar contratos entre partes relacionadas (artículo 4° de la LCP). La segunda es la utilización de las leyes de reajuste como un mecanismo para ajustar en forma “expedita” problemas regulatorios de solución inmediata.
Así, conforme con la modificación que introduce la ley N°21.647, el ámbito de aplicación de la LCP a las empresas públicas y sociedades del Estado, queda de la siguiente forma:
- Se les aplica parte del articulado del Capítulo VII de la LCP, el que entrará en vigencia un año después de la publicación de la ley N°21.634. Así, las empresas públicas deberán determinar el tipo de procedimiento adecuado para realizar la contratación, garantizando la igualdad de los oferentes, la libre competencia y la desconcentración de adjudicaciones (artículo 35 bis). Se mantiene la aplicación de la prohibición de comunicaciones entre los involucrados o interesados en el proceso de contratación (artículo 35 ter) y la de suscribir contratos en aquellos casos en que existan vínculos de parentesco (artículo 35 quáter). Se mantiene también la aplicación del principio de abstención (artículo 35 quinquies) y la sanción de nulidad de los contratos celebrados con infracción de lo dispuesto en dicho capítulo (artículo 35 sexies).
- Se les excluye de su aplicación los incisos segundo, quinto y séptimo del artículo 35 bis (relativos al deber de consultar el Catálogo Convenio Marco, la consulta pública y la consulta respecto del catastro de bienes que les permitan satisfacer sus necesidades), el artículos 35 septies (relativo a las inhabilidades para formar parte del Registro de Proveedores), el artículo 35 octies (que extiende la inhabilidad a otros Registros de Proveedores) y el artículo 35 decies (relativo a la competencia de Contraloría para ordenar o instruir directamente procesos disciplinarios en caso de infracción).
- La referencia al principio de probidad del artículo 35 sexies se entenderá efectuada al artículo 8° de la Constitución Política de la República.
- Las referencias a la Dirección de Compras y Contratación Pública (“DCCP”) o a las instrucciones dictadas por esta, o a la ley N°20.730, se entenderán efectuadas al órgano directivo de la empresa y a las normas que este imparta.
- Las referencias al Sistema de Información y Gestión de Compras y Contrataciones del Estado se entenderán hechas al o a los sistemas que las empresas y sociedades utilicen para sus procedimientos de compras y contrataciones.
- No quedarán sujetas a la regulación, fiscalización o supervigilancia de la DCCP.
- Las controversias que surjan respecto de los procesos de contratación y contratos serán conocidas por la justicia ordinaria o por algún mecanismo alternativo de resolución de conflictos que se acuerde.
- Deberán implementar un canal para recibir denuncias respecto de las irregularidades que puedan presentarse en los procesos de compras.
- Quedarán excluidas de la ley sobre economía circular en la adquisición de bienes y servicios de los organismos del Estado.
Las consecuencias de este ajuste suponen, de algún modo, una corrección legislativa de los criterios implementados por la jurisprudencia administrativa de los últimos años, que marcaron la discusión de la reforma de la LCP, pero que a pocos días de su aplicación el Congreso decidió corregir, buscando combinar la necesidad de adaptación y competencia de las empresas del Estado con estándares de probidad y transparencia propios de la actividad empresarial.